덧글 구걸



    덧글을 달란 말이야.

    비실 비실...

    안 그러면 나 이렇게 될듯.

by 배한진 | 2010/12/31 13:45 | 신변잡기 | 트랙백 | 덧글(19)

옌젠씨 하차하다 _ 야콥 하인

    나는 대학 신입생 때 많은 시간을 "나는 과연 정상인가?"라는 물음에 대한 답을 찾는데 할애했다. 결론은 결국 자기 합리화의 과정을 충실히 실행해서 나는 지극히 정상이라고 판단했다. 그러면 내가 정의하는 '정상'이란 무엇인가. 정상과 비정상의 구별기준은 무엇인가. 야콥 하인의 '옌젠씨 하차하다'는 정상과 비정상의 구별기준에 대해서 생각하게 해주는 소설이었다.

    옌젠, 그는 꿈도 없고 직장도 없고 친구도 없다. 그는 아무것도 하지 않는다. 세상 사람들은 그를 정신병자로 생각한다. 옌젠씨도 처음에는 정상이 되려고 노력했다. 그것을 알 수 있는 부분은 '불안'에서 찾을 수 있다. 사르트르가 말하기를 인간은 언제나 불안하다고 말했던가. 사르트르의 경우에는 실존적 선택으로 인해 야기되는 불안아리면, 옌젠씨는 정상의 기준에서 멀어지는 것으로 인해 야기된 불안이었다. 

    나도 불안하기는 마찬가지이다. 내년이면 4학년이되고 취직을 할 것인지, 계속 공부를 하면서 세상을 바꾸는데 일조를 할 것인지 고민이 많다. 정상의 범주에 들어가려면 대기업에 취직해서 결혼하고 아이를 가지고 늙어 가면 된다. 하지만 나는 이미 내 꿈에 대해서 진지하게 고민했고 잠정적으로 결론을 내렸다. 그래도 나는 불안하다. 무엇이 나를 불안하게 하는가.

    정상의 기준은 내가 만들지 않았다. 그것은 다른 사람이 만든기준이다. 나는 다른 사람이 만들어낸 기준, 곧 그것은 정상. 나는 정상이 되려고 하지만 그렇지 못하기 때문에 불안한 것이었다.
    
    옌젠씨는 하차했다. 정상의 범주에서 벗어났다. 세상의 정상에 대한 기준을 전해주던 텔레비전을 창문으로 던져버렸다. 그리고는 주변의 문제에 관심을 돌렸다. 세상 사람들의 눈에는 그는 정신병자에 불과하지만, (내가 보기엔)그는 승리했다.

    내 앞으로의 인생도 '하차'의 과정이 많이 요구될 것 같다. 그 과정에서 불안은 나의 결정을 힘들게 하는 요소일 것이다. 그 때마다 나는 옌젠씨의 '용기'가 나를 도와주었으면 좋겠다.
 
 

by 배한진 | 2009/11/06 16:07 | 북리뷰 | 트랙백 | 덧글(0)

김상곤 교육감 구하기

    2009년은 지방자치제도가 꽃피는 해인 것 같다. 지난 여름의 김태환 제주특별자치도 도지사에 대한 '주민소환투표'부터 이번 교육과학기술부(이하 교과부)의 '직무이행명령'까지 모두 '최초'라는 수식어가 붙는다. 주민소환투표는 아쉽게도 불발로 돌아갔다. '직무이행명령'의 경우는 어떻게 진행될지 궁금한데, 개인적으로 교과부의 직무이행명령은 법적 근거가 희박해 보인다.

http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/385826.html
--->한겨레 신문 기사 링크

    지방자치법상 직무이행명령을 '지방자치법 제170조'와 '지방교육자치에 관한 법률'을 종합해서 정의해보면, 교육감이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 주무부장관(교과부 장관)이 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있는 제도라고 할 수 있다.

지방자치법 제170조 (지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령)지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시ㆍ도위임사무의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시ㆍ도에 대하여는 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대하여는 시ㆍ도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.

지방교육자치에 관한 법률 제3조 (「지방자치법」과의 관계) 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 지방자치법의 관련 규정을 준용한다. 이 경우 "지방자치단체의 장" 또는 "시·도지사"는 "교육감"으로, "지방자치단체의 사무"는 "지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무"로, "자치사무"는 "교육·학예에 관한 자치사무"로, "행정안전부장관"·"주무부장관" 및 "중앙행정기관의 장"은 "교육과학기술부장관"으로 본다. 

    붉은색 밑줄로 처리한 부분에서 알 수 있듯이, 직무이행명령은 그 대상을 '기관위임사무'로 한정하고 있다. 따라서 문제의 소재는 '지방 교육공무원의 징계에 관한 사무'가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지에 있다.

    판례는, 2002두10483 사건에서, "법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다."고 판시 하고 있다. 

    판례가 설시한 기준에 따라 법령의 규정 형식과 취지를 고려해서 판단해보도록 하자. 관련 규정은 아래의 교육감의 사무를 규정하고 있는 '지방교육자치에 관한 법률' 제20조이다.

제20조 (관장사무) 교육감은 교육·학예에 관한 다음 각 호의 사항에 관한 사무를 관장한다.
1. 조례안의 작성 및 제출에 관한 사항
2. 예산안의 편성 및 제출에 관한 사항
3. 결산서의 작성 및 제출에 관한 사항
4. 교육규칙의 제정에 관한 사항
5. 학교, 그 밖의 교육기관의 설치·이전 및 폐지에 관한 사항
6. 교육과정의 운영에 관한 사항
7. 과학·기술교육의 진흥에 관한 사항
8. 평생교육, 그 밖의 교육·학예진흥에 관한 사항
9. 학교체육·보건 및 학교환경정화에 관한 사항
10. 학생통학구역에 관한 사항
11. 교육·학예의 시설·설비 및 교구(교구)에 관한 사항
12. 재산의 취득·처분에 관한 사항
13. 특별부과금·사용료·수수료·분담금 및 가입금에 관한 사항
14. 기채(기채)·차입금 또는 예산 외의 의무부담에 관한 사항
15. 기금의 설치·운용에 관한 사항
16. 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사항
17. 그 밖에 당해 시·도의 교육·학예에 관한 사항과 위임된 사항

    1호부터 17호의 규정을 보면, 17호에서는 구체적으로 사무를 규정하는 것이 아니라 일반적으로 사무를 규정하고 있고, 동시에 위임사무를 규정하고 있는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 법문의 규정 형식과 취지를 고려하면, 지방 교육공무원의 징계에 관한 사무는 16호의 인사관리에 관한 사항으로 '자치사무'로 봄이 타당하고, 17호에서 규정하고 있는 '기관위임사무'로 볼 것은 아니라고 생각한다.

    따라서 교과부의 '직무이행명령'은 '지방자치법'과 '지방교육자치에 관한 법률'을 오해한 것으로 보인다.

by 배한진 | 2009/11/04 17:51 | 법학 | 트랙백 | 덧글(2)

'2009헌라8결정(미디어법)'에 대한 오해 _ 한겨레 칼럼 비판

    본 결정에서 가장 문제가 되는 사안은 '일사부재의 원칙' 위반과 관련된 방송법이다. 네티즌들 사이에서는 헌재의 결정을 오해하고 "권한침해이지만 무효는 아니다"의 패러디를 만들어 내면서 헌재 결정의 취지를 흐리고 있다는 느낌이 든다. 물론 '법률안(방송법) 가결선포행위에 대한 무효확인청구'에서 기각결정을 한 3인의 논거가 문제점으로 지적될 수는 있지만, 나머지 기각의견 역시 무시할 수 없는 의견이기 때문에 기각의견 전부를 조망하여 헌재 결정의 취지를 해석하는 것이 타당하다.

우리 헌법재판소법 66조에서는 이렇게 규정하고 있다.
제66조 (결정의 내용) ①헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단한다.
②제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다.

    즉, 무효확인은 헌법재판소의 재량사항에 해당한다. 

    헌법재판소는 '신문법의 가결선포행위에 대한 무효확인청구'에서는 기각의견의 논거로, 권력분립과 국회의 자율권을 존중하는 의미에서 권한 침해만을 확인하고 권한 침해로 야기된 위헌, 위법 상태의 시정은 피청구인인 국회의장에게 맡긴다는 취지의 이유를 들었다. 하지만 방송법의 경우엔 1인만이 신문법과 같은 논거를 들었고, 3인은 행정행위의 위법성 정도에서와 마찬가지로 중대.명백설의 관점에서 중대성의 기준을 '헌법의 명문의 규정'에 반하는가로 판단하고 있다. 따라서 가결선포행위의 효력은 헌법규정을 명백히 위반하였는지 판단하여, 국회의장의 가결선포행위는 국회법 92조의 '일사부재의 원칙'에 반하지만 헌법규정에 반하는 중대한 위반이 있다고 보기 어렵기 때문에 무효확인 청구를 기각했다.

http://www.hani.co.kr/arti/opinion/column/385503.html--->한겨레 신문 시론

    이에 대해 김승환 교수는 일사부재의 원칙이 '불문의 헌법원칙'이라고 주장하면서 그 근거로 '미란다 원칙'을 들고 있다. 하지만 미란다 원칙은 피의자의 인신구속에서 문제되는 원칙으로, 국회의 의사결정 절차에서 문제되는 '일사부재의 원칙'과는 그 차원을 달리하는 것이다. 따라서 개인적으로 '일사부재의 원칙'을 불문의 헌법원칙으로 격상하면서까지 헌재의 결정을 비판하는 것은 의문의 여지가 있다고 생각한다. 

    그리고 김승환 교수는 피청구인의 정치적 결정을 존중하는 헌재의 결정에 대해서 '실소를 금치 못한다'고 하면서 헌재는 문제가 된 공권력 작용에 법적으로 영향을 주어야 한다고 말했다. 하지만 헌법재판소가 종래에 해오던 변형결정으로써의 '헌법불합치'의 경우를 생각해 보면 이해 못할 바도 아니다. 헌법불합치결정의 취지는 헌재가 일도양단으로 위헌, 합헌을 판단하기가 적절하지 않아서 권력분립의 원칙 상 입법부에서 스스로 해결하도록 하는 것이다. 비록 3인의 의견이 위법성의 정도가 무효에는 이르지 않았다고 판시했지만, 신문법의 의견과 1인의 의견을 종합하면 헌재의 의견은 신문법과 마찬가지로 위법 상태의 시정을 국회 스스로에게 맡긴다는 의미로 이해할 수 있다. 이와 같은 결정은 헌법불합치 결정과 같은 맥락이며 결코 이례적인 결정이 아니다.

    물론 한나라당이 미디어법 재논의에 협조를 하지 않는다면 이런 헌재의 결정 취지도 사실상 의미가 없다. 하지만 현행 헌법재판소법이 무효확인을 재량사항으로 규정하고 있고, 헌법에 일사부재의 원칙이 규정되어 있지 않은 상황에서 헌재의 결정은 몸사리기나 등떠밀기의 태도가 아닌 어쩔 수 없는 선택이었다고 생각한다.
      

by 배한진 | 2009/11/03 22:05 | 법학 | 트랙백(1) | 덧글(68)

판결서에 전자서명이 가능할까?

    나는 이 문제를 계보학적으로 접근해 보려 한다. 전자서명을 반대하는 입장에서 그 근거로 제시하는 것 중에 법관이 자신의 이름을 직접 서명하고 날인하는 것이 전자서명에 비해 법관 스스로 책임감을 더 느낀다는 것이 있는데, 여기에 계보학적으로 어떤 ‘권력에의 의지’가 있는지 살펴볼 필요가 있다.

    판결이라는 것은 처분권주의의 원칙상 당사자인 국민이 법관에게 물어보았기 때문에 이에 법관이 대답해 준 것에 지나지 않는다. 다시 말해서 법관이 높은 지위에서 판결을 ‘내려’주는 것이 아니라 국민의 물음에 대답하는 이상의 의미가 없다는 말이다. 따라서 국민의 입장에서 보면 판결의 서명이 자필로 행해졌는지 전자서명으로 행해졌는지는 관심사가 아니고 판결의 결과가 중요한 관심사인 것이다. 법관이 자필로 서명날인하는 것에 책임감을 더 느낀다는 생각은 권위주의적인 발상에 지나지 않는다. 그런 의미에서 전자서명은 법원의 권위를 조금아니마 해체할 수 있는 기회를 제공한다고 생각한다.

    요컨대, 자필에 의한 서명이나 전자서명이 가지고 있는 실질적 의미는 국민의 입장에서는 차이가 없기 때문에 그런 형식의 변화는 문제가 없다고 생각한다. 물론 전제사항으로 전자서명의 도입으로 인해 발생할 수 있는 위조, 변조의 문제가 해결되어야 할 것이다.

by 배한진 | 2009/10/30 15:50 | 법학 | 트랙백 | 덧글(2)

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